第五章 罗马的原始体制（第8/9页）

正由于自由民系主权拥有者，因此他们在日常事务上不必插手；这两者在精神上是完全相合的。只要公共行为走在现行法制之内，则一国之内的主权便不能干预；治理政事的是法律，而非立法者。但若现在法制有所改变，或者，即使在某个特例上有所偏离，则主权必须出而干预。罗马体制中凡有此类事件出现，则自由民必定展示其权力。如果国王于死前未指定继承人，则此孤儿共和国之指挥权与神圣保护权即落于自由民肩上，直至新主人选出为止；在这种状况下，自由民社团自动指定第一暂时王。然而，这种状况只是例外，非在必要情况之下，自由民是不会自动指定的；而由未受召即自动集合的自由民指定的暂时王因而亦被认作是并非完全有效者。通常，国家之主权则系由自由民与国王或暂时王合作代行之。由于统治者与被统治者之间的法律关系像合约一样，由口头的问与答来批准，因此，社团的一切主权行使均由国王——必须由国王亲身，而不能由他的替身（另一自己，alter ego）——向自由民提出问题，并由大多数自由民做肯定之回答来完成。因此，罗马法和我们一般以为的不一样，基本上它不是由君主向全社团分子所发的命令，而是由发言与回言[2]在国家的基本力量之间达成的合约。从法律观点言之，凡有偏离通常法制体系之一致性的情况，都必须经过这样的立法性合约。就法律常轨而言，任何人均可以把他的财产给予他所愿给的人，但必须立即转让；这个允许不仅在自由民集会的时候可以应允，而且在列队参战时亦可。这是遗嘱之源起。就法律常轨而言，自由民不能丧失或放弃其不可让渡之自由，因此，凡无家长者不得以儿子之身份受制于人——除非社团给予许可。这乃是the adrogatio。就法律常轨而言，自由民之权利只能由生身得之，并永不能丧失——除非社团允许给予之，或允许其放弃；无疑，此等行为在最早期，设无族人之判定，便不可能有效发生。就法律常轨而言，罪当死刑的犯人，一旦由国王或其代理者宣判，则必杀之无赦；因为国王只能审判，却不能原谅——除非被判的自由民恳求社团的悲悯，而法官又给予他求取原谅的机会。这乃是the provocatio之始。这种原谅不是给予拒绝认错而被证实有罪的犯人的，而是坦认罪行而恳求减轻者的。就法律的常轨而言，跟邻国所订之长期条约不可废除——除非自由民因该条约遭受伤害而同意将之废除。因之，在攻击战欲发动之际，当商询自由民之意见，但当其他国家破坏条约而本国发动防御战时，以及缔结和平条约时，均不须商询自由民。不过，在这种情况下，问题不是向族人之集会提出，而系向军队。总之，当国王欲做任何创新之举，对现行公共法有任何改变之时，都必须商询自由民。因此，自古代开始，立法权即属社团，而非属国王。在这类事例中，若无社团之合作，国王的行为便无法律效力；一个人，若只有国王宣布其为自由民，则他仍像以前一样为非自由民，此无效之行为只能产生“事实上”的结果，而不能产生“法律上”的结果。由此可见，自由民的集会初看之下虽然受到限制与阻碍，却自古以来即是罗马联邦之基本构成元素。自由民集会的特权与行为跟元老院的不同，并非以国王之随意意志为其最终之依据。

罗马的原始法制

让我做一总结。在罗马人观念中，主权寓存于自由民之中；但只有在必需情况下始有权施用之，当偏离现行法规时，始有权会同国王施用之。王权如萨鲁斯特所说，既系绝对，又系受法律限制（imperium legitimum）：绝对，因国王之命令无论对错，初发之际必须服从；受限制，因命令若与已定之常规不合，又未为真正的主权所有者——即人民——所许可，则无长期合法效力。因此，罗马的最早宪法，就某种意义而言，正好是君主立宪政体的倒转。因为在后者的政府形式中，国王被认为国家全权之拥有者与荷载者，因之，譬如说宽赦只能由他发出，而国家的治理权则属于人民代表及向人民负责之行政单位。在罗马的体制中，人民所行使之功能颇为类似于英格兰王：宽赦权——在英格兰，此为国王之特权——在罗马则为社团之特权；而政府的一般功能则完全落在国王身上。